Kisinin Hatırasına Hakaret Suçunda Korunan Hukuki Yarar

İnsanlar yaşarken belirli bir özenin, itibarın, saygınlığın ve statünün tarafı haline gelir. Kişi toplum tarafından kabul edilerek yaşayabilmeye, uyumlanmaya ve kişiliğine gösterilen tecavüzün önlenmesini gerektiren mesafeli sınıra ihtiyaç duyar. Kişinin hatırasına hakaret suçu ise bu saygı sınırının ölümden sonra devam edip edemeyeceğini konu alan ve etmesi gerektiğini öngören bir düzenlemedir. Bu düzenleme Türk Ceza Kanunu’muzda şerefe karşı suçlar başlığı altında 130. maddesinde  yer bulmaktadır.

Türk Medeni Kanunu’muzun 28. maddesinde düzenlendiği şekliyle kişilik, çocuğun sağ ve tam doğmasıyla başlar ve ölüm ile sona erer. Dolayısıyla gerçek kişiler yalnızca tam ve sağ doğmak şartıyla kişilik kazanırlar ve bu durum ölüm ile sonlanır. Kişilik hakkı, bireyi oluşturan değerler toplamını yani şahıs varlığını korumaktadır. Bu hak herkese karşı ileri sürülebilir bir hak olup kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak haklardandır ve  mirasçılara geçmez. Aslında  “şahsın varlığı”na dair değerlerin korunması, ardındaki kişilerin menfaatini gözeten bir özellik de gösterdiğinden bu durumu sorgulanabilir bulabiliriz. Ölünün hatırasına hakaret neden mirasa konu olamaz, neden suç olarak düzenlemiş, hak olarak düzenlenmesi yerinde midir, kanunun gai yorumu nedir soruları yerindedir.

 

Kişinin ölümünün ardından söylenenler, cesedine yapılanlar, tabutuna veya mezarına yapılan saygısızlıklar kendisine erişemeyeceğinden bu korunmadan yararlanılmasının ölünün mikro çevresi veya toplum nezdindeki "insan" kavramının kabulü bakımından içkin bir değeri olabilir. Örneğin ailesi veya yakını bulunmayan bir kimsenin cesedine gösterilecek özenin takipçisi yoktur. Dolayısıyla anlıyoruz ki bu ölünün sürdürebileceği, koruyacağı, hukuk düzeni tarafından korunmadığı takdirde yaptırım uygulanmasını isteyebileceği bir hak değildir. Yani kişinin hatırasına dair saygısızlık yapılmaması, yakınları tarafından gözetilebilecek ve suç oluştuğu takdirde öne sürülebilecektir. Ya da türdeşlerinin hukuk düzeninin korumasını umduğu insan onuru kavramının üstünlüğüne duyduğu inançla insanın ölümüne değer atfetmesi sebebiyle dikkate alınacaktır. Kişilerin medeni ve sosyal bir ödev olarak yerine getirmesi beklenecektir.

 

Eski 765 sayılı Ceza Kanununda "Hürriyet Aleyhine Suçlar" başlığı altında düzenlenmesi de yine aynı gerekçelerden lafız olarak sorunlu bir düzenlemedir. Bu düzenleme ölülere ilişkin suçlara din hürriyetine bağlı fasılda yer vererek duyulması gereken saygı hissinin dinsel nitelik taşıdığı ön kabulüne dayanmaktaydı. Yaşamını yitirmiş ve hukuki olarak kişiliği son bulmuş bir kimsenin din hürriyetinin uzantısı olarak kişilik hakkının korunması farazi ve indirgeyici bir tutumdur. Sonuç olarak “kişinin hatırası” hak veya hürriyet olarak değerlendirilemeyecek ayrı bir özellik göstermektedir.

 

Bir kişinin kendisine beslediği içsel değerlendirme iç şerefi, başkalarının onunla ilgili düşünce ve fikirleri ise dış şerefi oluşturmaktadır. Ceza kanunumuzdaki hakaret düzenlemeleri her ikisini de koruyan karma bir nitelik arz etmektedir. İç şeref; kişinin yaşamı boyunca sevindiği, üzüldüğü, kendini yargıladığı, suçladığı, kendisi olmak için türlü savaşımlarla meydana getirdiği benliğini ve bu benliği inşa etmekle gösterdiği çabayı, gururu, kişiliği ifade etmektedir. İnsanlar yaşarken bu iç şeref veya izzet-i nefis çerçevesinde muhasebeler yapmakta, davranışlarını belirlemekte yani bir değer atfederek yarattıkları bu anlamsal örgü ile tavırlarını seçmektedir. Öldükten sonra ise kendilerine yapılan hakaretlere, bedenlerine yapılacak aşağılamalara tepki veremeyecek konumdadırlar bu yüzden de korunmaya muhtaç bir değere sahiptirler ve hukuk düzeni bunu korumalıdır. Dış şeref ise kişilerin tutumlarının takdir edilmesi, karakterlerinin değer görmesi, saygıyı hak edecek onurlu yaşamlarının ve tavırlarının, kurdukları bağların, başarılarının, ardında bıraktıklarının, hatıralarının tümünü kapsayan kavramsal nitelendirmedir. Bunun zedelenmesi ve hakarete uğraması ise diğer insanlar nezdinde korunması gereken hukuki bir yararın ihlal edilmesi anlamına gelmektedir. Dolayısıyla ölünün hakkı veya hürriyeti olmaz; yarattığı değer ve şerefi olur, bu da ölümle son bulmaz. Bu sebeple hem kişi nezdinde hem de üçüncü kişiler adına şerefi korunmaya muhtaçtır.

 

Doktrindeki diğer bir görüş ise “şereften daha çok hatıranın söz konusu olduğu” düşüncesidir. "Kişilik ölümle sona erdiği için hukuki menfaat ölenin şerefi değil, ölenin manevi varlığı sayılan hatırasıdır." Buradaki hatıra ise ölenin ardında bıraktıkları ve hayattayken yaşattıkları olarak anlaşılmalıdır. "Ölünün ceset veya kemiklerinin alınmasının veya bunlar hakkında tahkir edici eylemler yapılmasının suç sayılmasında ise hem ölünün hatırasına olan saygının korunması, hem de onun yakınlarının rencide edilmesini önlemek, aynı zamanda kamu sağlığını korumak hedeflenmiştir." Son tahlilde ister hatıranın korunması, ister şerefin korunması, ister vefat eden kişinin hakkı olsun, kanun koyucu bu durumu düzenlenmeye değer dikkate alınacak bir husus olarak görmüştür.

 

5237 sayılı TCK madde 130/2'de belirtildiği üzere tanımlanan suçun maddi konusunu ölünün ceset ve kemikleri oluşturmaktadır. Gerek ölü doğsun gerek sonradan ölmüş olsun insan biçimini almış ölü bedenleri cesettir. Bu itibarla insan şekline bürünmemiş embriyolar ceset sayılmamaktır. Yani henüz insan biçimi almamış düşükler ceset değildir. Kadavra sayılan cesetler açısından ise ikili bir ayrım söz konusudur. Şayet kişinin kimliği tespit edilebiliyorsa, vücut bütünlüğü korunmuşsa, bu kadavra ceset sayılacaktır. Eğer kadavranın organları dağılmış ve çürümüşse, kişinin kimliğini tespite imkan vermiyorsa bu kadavra cesedin parçaları olarak değerlendirilecektir.

 

Suçun konusunu oluşturan diğer öge ise kemiktir. Kemik insan çatısını oluşturan her türlü sert ve katı organ olarak tanımlanabilir. Kanun metninden anlaşılacağı üzre ceset veya kemiklerin kısmen ya da tamamen alınması suçu oluşturan fiildir. Cesedin kısmen alınması ifadesi parçaları almayı da kapsam altına aldığından bir gözün veya bir ayağın alınması da parçalarının alınması suçunun oluşmasına vücut verecektir. Bunların alınmasının hırsızlık suçunu oluşturduğu düşünülse de ceset başkasına ait bir mal olmadığından, ölünün ceset veya kemiklerinin alınması durumunda hırsızlık suçu oluşmaz. Buna ayrıca fiil, netice, nedensellik bağı altında değinilecektir.

 

Alman yazar Binding tarafından "ceset yaşamış bir insanın cansız bakiyesi" olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımla ölü doğanların tanım dışı kabul edilmesi sonucu çıksa da somutlayıcı, deskriptif bir açıklama olarak dikkate değerdir. Ayrıca doktrin insandan doğanın, insan sayılacağı karinesine dayanarak hayvana benzeyen veya yaradılışı itibariyle tuhaf görünen varlıkları da ceset kabul etmektedir. Bunun yanında küllerin ve mumyaların ceset sayılıp sayılmayacağı konusu ise tartışmalıdır. 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 225'inci maddesinde ölülerin yakılmasına imkan tanındığından, Türk hukukunda insan külleri de ceset sayılmalı ve bu küllerin alınması veya tahkir edilmesi durumunda TCK'nın 130'uncu maddesinin ikinci fıkrası uygulanmalıdır. Ölünün küllerinin bu hükme girmeyeceği ancak hırsızlık suçuna konu olabileceği söylenmektedir. Ancak bir bütün olarak ceset veya parçaları hakkında duyulan saygının korunması gereği, ölünün külleri açısından da mevcuttur.

 

Bu suçun faili herhangi bir kimse olabilir. Özgü bir suç değildir, fail bakımından özellik arz etmemektedir. Mağdur, suçun konusunun ait olduğu kişi, suç işleme yoluyla haksızlığa uğratılan kişidir. 5237 sayılı TCK m. 130/1 hükmünde belirtilen ölmüş bir kişinin hatırasına hakaret, yine söz konusu maddenin ikinci fıkrasında öngörülen ölüleri tahkir (ceset ve kemikleri aşağılama) suçunun pasif süjeleri olan, ölenin hatırasına, cesedine veya kemiklerine saygı gösterilmesinde menfaati bulunan yakınlarına veya ailesine saldırı niteliği taşımaktadır. Ölmüş bir kişinin onur, şeref ve saygınlığının rencide edilip edilemeyeceği tartışmalı ve hipotetik bir konudur.

 

Bazı görüşler hukuki statü olarak kişiliğin son bulmasıyla artık menfaati korunmaya değer kişinin bulunmamasıyla beraber suçun oluşmayacağı yönündeyken, diğer yazarlarca hakaretin ölünün doğrudan doğruya kendisini ilgilendirdiği kabul edilmektedir. Farklı bir görüş ise ölüye sövme ve hakaret fiillerinin hem ölüyü hem yakınlarını rencide ettiğini burada ihlal edilen saygı unsurunun ölünün yaşadığı süre içerisinde sahip olduğu şerefi olduğunu öne sürmektedir. Bizce de bu fikir oldukça yerindedir, kişinin kendini savunmayacak olduğu bir konumda, itibarının aşağılanması yaşadığı süre boyunca nasıl korunmaya muhtaçsa, sonrasında da korunmayı gerektirmektedir. Mustafa Artuç'un da tarafı olduğu diğer bir görüş ise korunmaya değer menfaatin ölünün yakınlarının olamayacağını ileri sürmekte, ilgili maddenin sadece gıyapta hakareti düzenlediğini; yakınların mağdur olması istenseydi üç kişiyle ihtilat koşuluna gerek duyulmayacağı görüşünü savunmaktadır.

 

Ceza hukukunda önem taşıyan hareket, suç tipinde yer alan ve yine suç tipinde gösterilen neticenin gerçekleşmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan sosyal açıdan önemli iradi harekettir. TCK madde 130'da kanun koyucu suçu tanımlamış ancak nasıl işleneceğini açıklamamıştır. Dolayısıyla hakaretin gerçekleşmesi için hareketin seçimlik şekilde gerçekleştirilmesi mümkündür.

 

Bu noktada hakaret, ihtilat gibi kavramları açıklayarak suçun işlenme şeklini somutlaştıralım. Hakaret aşağılayıcı, küçük düşüren söz veya tavır olarak nitelendirilmektedir. İhtilat ise karşılaşma, görüşme manasına gelmektedir. Dolayısıyla birden çok kişiyi gerektirmektedir. TCK'da ölen kişiye hakaret iki türlü gerçekleşebilir. Öncelikle söz ve yazı hareketiyle meydana getirilen hakaretler düzenlenmiştir. (TCK m. 130/1) İkinci fıkrada ise ölünün ceset ve kemikleri üzerine yapılan hakaret fiilleri yer almaktadır. (TCK m. 130/2) Birinci fıkradaki suçun maddi unsurunu bir kimse öldükten sonra hatırasına en az üç kişiyle ihtilat ederek hakaret etmek oluşturmaktadır. Söylediğimiz gibi ihtilatın şartı bir görüşülme vakıası yaratması gibi durumlardır. Ancak bu da belirli bir şekle bağlanmamıştır. Telefon, bilgisayar gibi iletişime elverişli araçlarla yazı, resim iletmek suretiyle de işlenebilir. İçeriği kişinin hatırasını rencide edecek nitelikte somut ifade ya da bir olgunun isnadıyla, sövmek veya hakareti oluşturan başka tutumlarla oluşturulmuş olabilir. Bu durumun ihtilat koşulunu gerçekleştirebilmesi için ayrıca hakareti "anlayan" en az üç kişiyi içerisinde barındırması da gerekir.

 

Kişinin hatırasına hakaret suçu kapsamında TCK 130/2'de suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler ceset veya kemikleri "almak" veya ceset veya kemikler hakkında "tahkir edici fiillerde bulunmak" olarak öngörülmüştür. Tahkir edici fiiller geniş olarak yorumlanabilir; ceset veya kemiklere karşı yapılan ölüyü aşağılamaya sebep olan, saygı unsuruyla bağdaşmayan fiillerde bulunmaktır. Örneğin cesedi sokak ortasında teşhir etmek, parçalamaya çalışmak, cesede tükürmek, cesetle cinsel münasebette bulunmak, tabut tekmelemek gibi fiilleri kapsamaktır. Suç genel kast ile veya olası kastla işlenebilir. Olası kastla işlendiği durumda cezada indirim uygulanır. Suçun objektif cezalandırılma koşulu ihtilatta bulunulmasıdır aksi takdirde suçun unsurları oluşmamaktadır. Objektif cezalandırma şartı fiilen haksızlık özelliği taşımasıyla beraber koşullar oluşmadığında fiilin suç oluşturmadığı dolayısıyla kişiye ceza verilmediği durumdur.

 

Son tahlilde mağduru, zarar göreni somut olarak anlaşılmadığı gerekçelerinden ziyade  insan onuru ve saygınlığı gibi kavramsal değerleri de yasaların koruması gerektiğini ve kişinin hatırasına hakaret suçunun bu anlamda özellik gösterdiğini belirtelim. Aktardığımız gerekçeler ve görüşler sonucunda korunmaya değer yararın insan olma onurunu bir zamanlar paylaştığımız kişilerin saygınlığı olduğunu ve  bu değeri belirleyenin içkin olarak bizim duyduğumuz paydaşlık olduğunun altını çizelim.